안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 지식iN 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

이하는 광고성 AI 답변이 아닌 제가 직접 귀하의 문의사항을 검토하고 내린 결론을 작성한 답변입니다

1. 상대방이 취득시효형 분묘기지권을 취득하였는지 여부

국토의 효율적인 이용을 도모하고 묘지 부족으로 인한 국민 불편을 해소하기 위하여 매장 및 묘지 등에 관한 법률 이 2000. 1. 12. 장사 등에 관한 법률 (이하 ‘장사법’이라 한다)로 전부 개정되었습니다.

위 법은 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후에 설치된 분묘에 관하여, 분묘설치기간을 정하여 그 기간이 경과하면 화장, 납골하도록 하고(제17조, 제19조), 토지소유자는 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장․군수․구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있으며(제23조 제1항), 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 토지소유자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 정하고 있습니다(제23조 제3항, 부칙 제2조10).

따라서 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었습니다{장사법은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경 되고 내용은 그대로 유지되었습니다}.

장사법 시행일 이전에 설치한 분묘이지만 시행일 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 않은 분묘의 경우에 관하여도 장사법 시행 후에는 시효취득을 부정할지가 문제 되었습니다.

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였습니다.

위 전원합의체 판결의 반대의견은 “2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다”는 것이었지만, 다수의견은 “타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.”고 하여 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘이지만 시행일 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 않은 분묘의 경우에 관하여도 장사법 시행 후에는 시효취득을 인정하고 있습니다.

대전지방법원 홍성지원 2017. 10. 18. 선고 2016가단4198 판결은

“.....2) 분묘기지권의 시효취득

타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 이와 같이 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 것은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 「장사 등에 관한 법률」 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 갑 제5호증의 영상, 을 제4호증의 기재, 감정인 K의 항공사진감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 분묘는 적어도 1995. 9.경 이전에 현재의 위치에 설치되어 있던 사실, 피고는 이 사건 분묘 설치 이후 계속하여 수호· 관리하여 온 사실이 각 인정되고, 위 분묘 기지에 관한 점유는 민법 제197조 제1항에 의하여 평온·공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 피고는 적어도 그로부터 20년이 경과한 2015. 9.경 무렵에는 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권을 시효취득하였다고 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.

그런데 귀하는 [묘비석을 보니 장사법 개정 전인 1998년 3월로 되어 있습니다.]라고 하므로

장사법 시행일 (2001. 1. 13.) 이전에 설치한 분묘이지만 시행일 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 않은 분묘의 경우에 관하여도 장사법 시행 후에는 시효취득이 인정됩니다.

2. 귀하측의 내용증명으로 상대방의 취득시효가 중단되는지 여부

가. 취득시효의 중단에 대하여 (민법 247조 2항)

점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없습니다. 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있습니다.(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 )

민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 168조는 소멸시효 중단사유로 ‘ 1호 청구, 2호 압류 또는 가압류, 가처분 3호 승인’을 규정하고 있습니다.

1) 재판상 청구

취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함됩니다. (대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결)

토지소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지소유자의 아버지가 점유자를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 민법 제247조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제174조 소정의 최고로 못 볼 바 아니며, 그로부터 6개월 이내에 이 사건 토지인도청구의 소가 제기되었다면 경계시비 시에 취득시효가 중단되었다고 볼 것입니다. (대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273,274,87다카1772,1773 판결 ) 소유물반환을 최고한 뒤 점유자가 변경된 경우 최고로 인한 잠정적인 시효중단의 효과는 새로운 점유자에게 미칩니다.(민법 169조 참조)

한편, 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이나, 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없습니다. (대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결 )

2) 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에서 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부(소극)

민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없습니다. (대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결)

3) 가처분

소유물반환청구권을 보전하기 위한 점유이전금지가처분이 대표적인 예입니다. 점유이전금지가처분의 상대방 외에 간접점유자가 따로 있는 경우에는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지하여야 간접점유자에 대한 취득시효 중단의 효과가 발생합니다.(민법 176조 참조: 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064,41071(반소) 판결- 건물 일부의 철거 요구에 대하여 건물의 대지경계 침범사실을 부인하면서 인근 토지 소유자들의 입회하에 정확한 측량을 한 후 침범되었다면 철거하고 대지를 반환하겠다고 한 의사표시를 건물 일부에 대한 철거의무의 승인이라거나 점유로 인한 시효취득의 포기라고 볼 수 없다고 한 사례.)

4) 승인

점유자가 소유자에게 소유권의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 알리는 것을 말합니다.

나. 이 사건의 경우

귀하는 [ 저희가 16년도에 내용증명도 보냈으니 위의 분묘기지권 조건은 성립하지 않는다고 생각하는데]라고 하므로

위 내용증명은 민법 제247조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제174조 소정의 최고로 못 볼 바 아니며, 그로부터 6개월 이내에 토지인도청구의 소 등 확정적인 시효중단조치를 취하여야 위 최고시에 취득시효가 중단되었다고 볼 것입니다. (대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273,274,87다카1772,1773 판결 ) 민법 174조는 "최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다."고 규정하고 있으므로 최고에 의해 확정적인 시효중단의 효과가 발생하기 위해서는 최고의 종료시점부터 6개월 내에 위에서 열거한 확정적인 시효중단조치를 취해야 합니다.

따라서 귀하측은 위 내용증명이 상대방에게 도달된 후 6개월 이내에 토지인도청구의 소 등 확정적인 시효중단조치를 취하지 아니한 이상 위 최고시에 취득시효가 중단되었다고 볼 수는 없는 것입니다. 즉 위 최고(내용증명)는 상대방이 취득시효형 분묘기지권을 취득하는 데 전혀 장애가 되지 아니하는 것입니다.

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아래 내용을 참고하기 바랍니다.

[참고 ] 시효중단사유로서의 최고(174조)

가. 의의

채무자에 대하여 이행을 청구하는 채권자의 의사의 통지를 말합니다. 잠정적 시효중단의 효과가 발생하고 6개월 내에 재판상 청구, 압류, 가압류, 가처분 등이 있어야 확정적 시효중단의 효과가 발생합니다.

나. 채권자의 어떠한 행위가 잠정적인 시효중단 사유로서 최고에 해당하는지 여부는 개별적인 경우마다 구체적으로 결정해야 합니다.

구체적인 판례를 적시하면

① 채권자가 확정판결에 의한 채권의 실현을 위하여 채무자를 상대로 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 재산목록의 제출을 명하는 결정이 채무자에게 송달되었다면 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 참조). 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없다. 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳습니다. (대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 )

② [1] 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다.

[2] 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되지만, 이로 인하여 중단된 시효는 위 경매절차가 종료된 때가 아니라 재판이 확정된 때로부터 새로 진행된다.(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 )

③ 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다. ( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 )

④ 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당한데, 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다. (대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결)

다. 효과

1) 잠정적인 시효중단 효과 발생

2) 6개월 내 재판상 청구, 압류, 가압류, 가처분 등 확정적 시효중단 조치

민법 174조는 "최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다."고 규정하고 있으므로 최고에 의해 확정적인 시효중단의 효과가 발생하기 위해서는 최고의 종료시점부터 6개월 내에 위에서 열거한 확정적인 시효중단조치를 취해야 합니다. 민법 174조 법조문에 '지급명령신청'은 빠져 있으나 이는 입법의 오류이고 , 이 역시 당연히 포함되는 것으로 해석됩니다. '승인'은 포함되지 않음을 주의하여야 합니다.

최고에 의해 확정적인 시효중단 효과가 발생하기 위해서는 최고의 종료시점부터 6개월 내에 위에서 열거한 확정적인 시효중단 조치를 취해야 하므로, 최고의 종료시점부터 6개월내에 다시 최고를 하고 그 때부터 6개월 내에 재판상청구를 하더라도 1차 최고는 효력을 잃고 2차 최고에 의하여 시효중단의 효과가 발생할 뿐입니다.

대법원은 “최고를 여러번 거듭하다가 재판상청구등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월이내에 한 최고시에 발생한다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결)

라. 6월의 기산점

6월의 기산점은 원칙적으로 최고가 상대방에게 도달한 때입니다. 그런데 이에 대하여는 재판상 최고및 신의칙에 따라 일정한 기간이 도과한 후 비로소 기산되는 경우가 있습니다.

1) 재판상 최고와 최고의 효력

채권자가 재판절차에서 자신의 채권을 주장한 경우에 그것이 재판상 청구로서 확정적인 시효중단 사유에 해당하지는 않는다고 하더라도 이른바 재판상 최고로서 잠정적인 시효중단의 효과를 갖는 경우가 있습니다. 예를 들어 ① 재물을 횡령한 자를 상대로 불법행위를 이유로 손해배상청구 소를 제기한 경우, 이는 사실관계에 기한 부당이득반환청구권에 관하여 최고를 한 것으로 인정되고, ② 목적물 인도청구 소송에서 피고가 유치권 항변을 한 경우 그 피담보채권에 관하여 최고를 한 것으로 인정됩니다. 특히 유의할 점은 이러한 재판상의 최고는 그 재판절자가 종료할 때까지 계속되는 것으로 해석된다는 점입니다. 민법 170조 2항은 재판상의 청구가 각하, 기각 또는 취하된 경우에도 그 재판절차가 종료된 때부터 6개월 내에 재판상 청구 등을 한 경우에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이 역시 같은 취지라 할 것입니다.

2) 지급유예의 요청과 최고의 효력

신의칙상 채권자의 최고에 대하여 채무자가 청구권의 존부에 대하여 조사하기 위하여 유예를 구한 경우에는 채무자로부터 회답이 있기까지는 6월의 기간이 진행하지 않는다고 보고 있습니다.

대법원은 "소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하므로 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고 따라서 같은 조 소정의 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 한다."라고 판시하고 있습니다.(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결)